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[趨勢看法區] 高通在中國的“豪賭”

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發表於 2015-1-30 18:32:40 |只看該作者 |新文章置後
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查爾斯•克洛弗 報道6 U& S2 ?2 K$ h- g' Q: ?# M, C

: }, l- w7 C  `5 O2013年,當美國芯片制造商高通(Qualcomm)因涉嫌違反中國《反壟斷法》而面臨10億美元罰款的威脅時,該公司采取了一種新穎的對策:為自己辯護。這在中國被視為不同尋常的舉動:面對北京的官僚體制,外國企業往往只是認罰。4 ]8 _* x0 v' w

! n' U: B3 ~1 p7 v3 t; O“多數公司只想交了罰款,然後翻過這一頁,”北京一名律師稱,“從技術角度來講,他們可以上訴,但是,你想想,為什麽要讓自己處境更糟糕呢?”
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; k6 V5 d& @  x& r一年過去了,尚不清楚高通的策略是否奏效。隨著裁決時間臨近,這起閉門調查已經涉及國際外交和含蓄的威脅。由於官方媒體攻擊高通聘請的明星專家,該案一度進入公眾視野。不過,該案有可能重塑全球智能手機的專利體系,這是更加利害攸關的事。
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6 K# k9 ^3 b3 [# S+ k4 n高通正受到中國掌握實權的中央規劃部門——國家發改委(NDRC)的調查。發改委有著令人膽戰的名聲。用另一位律師的話說,發改委的贏率“就算不是100%,也相當接近”。* a  h3 F( w. `% M6 U9 i

, l0 S: ^/ K& Y' H! c+ f6 I這是一個高通輸不起的案子。可能的罰金——最高為其上一年度在華營收的10%——將相當沈重,但真正的風險在於,北京方面可能強迫高通降低對3G和4G智能手機收取的專利費(目前為全行業最高),潛在導致高通在其他市場面臨類似要求。; h! d/ ?0 ^6 i& ?& o' T) p" p. S

2 m+ y. Z; f; ^! I“這將對其業務模式造成毀滅性打擊,”桑佛•伯恩斯坦公司(Sanford Bernstein)的半導體行業高級分析師斯泰西•拉斯甘(Stacy Rasgon)稱。2 V$ B- d7 ~* i2 J4 [

% z2 z; ]5 R' Y$ d8 w! L$ b高通案之前,已經有多家美國科技公司冒犯了中國當局,在華外企日益覺得自己受到不公平對待。
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北京的官員也一直在勸阻,有時甚至禁止國有企業和政府機構購買蘋果(Apple)和IBM之類的美國高科技公司的產品。去年7月,微軟(Microsoft)的幾處辦公室遭到中國另一家反壟斷監管機構——國家工商總局(SAIC)的突擊搜查。過去兩年,發改委啟動多起針對海外公司的價格操縱調查,引起人們關註,所涉行業從嬰兒配方奶粉生產商(包括達能(Danone)和恒天然(Fonterra))到汽車業。! Y% R' F/ F6 k: y; Y4 U8 _+ P
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內部人士
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7 O3 r# S1 K5 J- Y2014年2月,時任發改委反壟斷局局長許昆林公開暗指高通是“專利流氓”,稱“有些公司擁有知識產權之後,實際上在濫用,用擁有的專利,實行歧視性的價格或者收取高額許可費用”。面對一場全面爆發的危機,高通采取了一種積極辯護的策略,包括聘請曾起草2008年中國《反壟斷法》的經濟學家張昕竹,試圖證明高通沒有違反該法律。) @! \8 a# r8 k3 H- Y! c
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在中國反壟斷法領域,張昕竹據稱是最頂尖的法律顧問,也是收費最貴的,他承認每小時收費800美元。他是中國社科院(CASS)的經濟學家,曾在圖盧茲大學(University of Toulouse)獲得博士學位,師從讓•梯若爾(Jean Tirole),後者因監管方面的研究獲得2014年諾貝爾經濟學獎。張昕竹在上世紀90年代末回到中國後,起草或幫助起草了很多法規,所涉範圍從反壟斷到電力市場改革,如今這些法規正規範著中國市場導向型的經濟。
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他也曾是向政府提供反壟斷建議的一個精英委員會的成員,這一職位與他為被指違反《反壟斷法》的私營企業擔任顧問的收入頗豐的副業略微不相稱。: i  K* I0 D7 l- I2 n( i0 f; Y4 X
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北京一名外國律師稱,高通聘請張昕竹的決定是一個“危險的對抗性舉動”,特別是後者曾屢次頂撞中國高層。他曾經批評政府在運用他幫助起草的法律時尺度不一致。* A: \% j0 Z, m0 `  y

9 ]( x4 j/ n: W! A* R1 C! v發改委對於2011年張昕竹痛批該部門辦事方式的舉動本來就耿耿於懷。因此,當去年8月張昕竹與兩名美國專家共同編寫並提交一份為高通辯護的報告時,他立即被指責為涉及利益沖突——“東食西宿”。% S2 V( K: r  o2 b, a
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官方的新華社發表社評稱:“在很多時候,張昕竹們的行為甚至會直接威脅到國家安全。”張昕竹被國務院反壟斷委員會專家咨詢組解聘。
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6 t$ i" S$ H* h8 F: w: D去年9月,許昆林稱:“我們對照國務院專家咨詢組的工作紀律,發現他嚴重違反了工作紀律,這個事情首先是不妥當的。”6 O# V% o* W+ J
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張昕竹稱,他的家人遭受了某些“後果”,但未具體說明有哪些後果,不過他同意接受英國《金融時報》(Financial Times)的采訪以正視聽。
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5 a3 F% n" e5 U' j( X, k( x- L( `7 s“我多數的朋友都說這不是個好主意,他們認為我應該保持沈默,”他坐在離他家不遠的一家星巴克(Starbucks)咖啡廳里表示,“(但是)我沒有利益沖突,因為我只給高通提供咨詢。”他補充稱,他在委員會的職責並不涉及在具體案件上為發改委提供建議,而且委員會所有成員都在從事私人咨詢顧問的副業(這一點得到了另一名成員的證實)。
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5 t- S% p+ i. G! s; C, t; i, @* ]9 _$ f高通已經否認與張昕竹存在任何直接的財務關系,後者受聘於芝加哥咨詢機構Global Economics。  J! s( u* m+ w3 ?  u8 _

$ \/ z: F7 H) }- y高通當時表示,“聘請經濟學家為反壟斷當局提供這樣的經濟分析,在中國乃至世界各地的政府調查中都是常規做法。”
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張昕竹認為,他是因批評政府而被解聘。- J  q+ C7 \4 i0 S9 f8 o1 c9 p

: ], B1 x7 Q/ L7 M8 |4 V“弗蘭肯斯坦”式的焦慮
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他認為自己起草的法律已經變成官僚機構爭奪地盤的一件武器。“這些機構故意曲解這些改革,以此作為增加而非減少管控的借口,”張昕竹稱。
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2 ]+ @  {. h( C, B; E5 ]2 {- c中國美國商會認為,中國有關部門的做法非但沒有讓自由市場發揮作用,反而固化了國有部門的地位。該商會在去年發表的一份報告中稱,“中國尋求通過《反壟斷法》強化這類(國有)企業,並以明顯無視《反壟斷法》的方式,鼓勵這些企業鞏固市場實力,即便這麽做有違競爭法律的正常目的。”/ [9 \1 l) E# Z& n
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如今,對自己參與起草的《反壟斷法》,張昕竹既有父母般的疼愛,也有弗蘭肯斯坦博士被自己發明的怪物追殺時那種緊張的焦慮。張昕竹稱,“10至15年前,政府想進行真正的實驗。”他認為,如今他們采納了一個精心打造的制衡體系,並把它轉化為一根行政棍子,用於確保得到其想要的結果。
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“人們不敢進行認真的辯護。高通是第一家這麽做的公司,這也是讓他們(發改委)如此惱火的原因,”他補充稱。% c( `0 s9 Y! y/ f) U! \

' v. q1 e" v0 F, J6 o發改委不接受有關其帶有偏見的批評,辯稱自己太忙,根本沒有時間去策劃針對外國企業的陰謀,而只是在接到“有充分事實根據的投訴”後展開調查。
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張昕竹稱,不相信發改委對外國企業存在“固有偏見”,也不認為發改委受到民族主義的驅動。相反,他認為,是中國企業和外國企業之間不斷加劇的競爭引發了調查。
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案件數量的上升趨勢似乎支持這一觀點。美中貿易全國委員會(US-China Business Council)去年曾發表計算結果,稱發改委在2008年至2012年期間啟動了20項定價調查,而僅在2013年一年就啟動了80項調查。與此同時,根據公開數據,自2011年以來,發改委開出的反壟斷罰單共計30億元人民幣(合4.8億美元),其中76%由外資企業或其在華合資企業支付。1 u% |3 o0 b3 N8 m( }

; x$ W8 b. x; f" n( {$ I' G" ~+ X對於指責其濫用機密資料或采用恫嚇手段的聲音,發改委為自己強烈辯護,盡管張昕竹受到的對待似乎與此矛盾。企業稱,他們經常被告知不能帶外國律師參加會議,並受到壓力,要求他們承認違規行為,否則會面臨更嚴厲的處罰。2 h! C. X! q4 w& m+ F' Y, C( N

+ C) e0 L9 k" H8 V8 {“這是人治,而非法治,”張昕竹表示。他補充稱,因為發改委的失策,“《反壟斷法》現在在中國也在接受審判。”& O: |$ d8 X4 w# l+ y

4 w# g! _8 W9 W4 n發改委稱,聲稱其采用恫嚇手段的指控是“扭曲事實”,是“對我部門的侮辱”。
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7 g. b$ k+ P& s1 x  X5 G3 j一名以匿名為條件表態的中國政府官員稱:“執法時我們臉上自然不會掛著假笑,我們可能會表現得更嚴肅。可能是我們在表示他們必須了解法律後果時,表現得非常嚴厲,嚴肅。”) r- K1 D% m) U+ B  J! c+ w; b, D) Z

# c- a6 X) G3 N) ~) O”我們有義務警告他們(企業),如果不提供屬實的證據,他們將會承受什麽後果,我們有義務提醒他們可能擔負的責任,這不是恫嚇,”他補充道。
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高通以案件正在走法律程序為由,拒絕回答有關該案的問題。“我們將繼續配合發改委的調查,”該公司稱。; Q1 B; J# w! `' q' J! D9 I5 e
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然而,發改委並非第一家盯上高通的監管機構。2009年,韓國反壟斷調查機構以高通濫用市場支配地位為由,判處罰金2.08億美元。該公司在日本也曾面臨反壟斷調查。歐盟對高通進行過為期5年的調查,盡管後來撤銷了調查。高通還面臨著兩起新的反壟斷案,一起在美國,另一起在歐洲。: K1 o9 h6 U/ v% j& _

9 }% W# U% V, M高通高昂的專利使用費——桑佛•伯恩斯坦公司的拉斯甘認為這是“卓越技術地位和優秀律師團隊”的結果——打擊了中國智能手機制造商,而後者在一個日益成熟的行業正受到盈利壓力。3 e6 Z1 Q3 P5 {& ?

1 b. `& B$ A1 e6 o' O% B' z行業遊說團體——手機中國聯盟(Mobile Phone China Alliance)秘書長王艷輝稱,該組織向發改委提交了一份投訴,舉報了一些有問題的做法——這顯然引發了針對高通的調查。8 O* _3 B- K9 e% E9 k
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賭註太大; L- p& I" D7 }8 A0 f4 T( K1 J

7 w, W  u: ], {6 \$ b王艷輝認為,高通對待美國智能手機公司的方式與對待中國制造商不同。他稱,以蘋果為例,該公司並不直接向高通支付專利使用費;相反,像富士康(Foxconn)這種蘋果位於中國的制造商向高通支付費用,且收費標準是根據原材料價格和制造成本,而不是手機的批發價格,導致整體成本較低。
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另一份投訴圍繞一種被稱為“交換使用專利權”的做法,即高通的客戶必須把自己的專利交給高通,以換取這家芯片制造商的技術。中國的電信設備集團——華為(Huawei)公開表示,這一做法“不公平”。
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高通表示,對其與個別公司的關系不予置評,但上海大邦律師事務所的知識產權律師遊雲庭表示,要證明存在違反《反壟斷法》的行為是很複雜的。5 a) b* \( x* v, [4 G
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遊雲庭稱,“壟斷行為是濫用市場支配地位。除非政府找到證據,證明高通對購買其競爭對手產品的客戶提高專利費,或利用其大量標準專利強迫簽訂不合理協議,否則《反壟斷法》並不適用。”
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3 L, ^+ b" P: E4 y1 k1 k“即使罰金是20億美元,它也能付得起,”拉斯甘稱,“高通財力雄厚。但是高通的擔憂在於,中國可能強迫其改變業務模式,而且改變幅度越大,就越難使其局限於中國。其他制造商會說:‘這些人支付那樣的價格,我也想那樣’。”
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盡管存在種種法律上的較量,但事件可能幫了高通一把。自去年11月亞太經合組織(APEC)峰會在北京舉行、美國總統巴拉克·奧巴馬(Barack Obama)與中國國家主席習近平會晤以來,律師們稱,他們發現發改委采取了一種新的態度。“沒人被要求來開會時不能帶律師,”一名律師稱,“我覺得美國政府的話被聽進去了。”
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張昕竹稱,他不後悔接下這個案子,他說,中國政府官員的問題在於他們“有兩種動機:要麽不作為,要麽做過頭”。他稱,最近他們做過頭了。/ X2 _: }  U3 v$ N3 n, c) j

) t$ X9 x! k; W6 N1 K, sMa Fangjing補充報道+ u5 C/ D% l1 N, W6 Y
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- c) T- m9 ]0 w+ q3 V+ r延伸閱讀:監管部門的制高點之爭
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! H9 w8 }* i/ r( Q% X; K1 ~8 r當“五年計劃”主導中國經濟時,發改委堪稱一個大權在握的國中之國。
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如今,盡管其職能已經被逐步削減,但中國歐盟商會主席伍德克(Jörg Wuttke)稱,“發改委仍被視為一個部長級官員的小圈子”。“盡管其支配力不如以往,但它仍然保持著對價格的管制,從油價到停車費。”6 S- Q* j1 u, O4 k+ g

5 ^6 a: a( i3 I# C靠著過去的名聲,發改委還發揚著一名在北京的歐洲商人所稱的“官僚企業家精神”,擅長於找到保持自身相關性的新途徑。其中一個新任務便是執行反壟斷政策。由於發改委擁有在社會主義制度下制定價格的經驗,它得到了在定價方面執行反壟斷政策的任務。! F. ?6 K5 e% _( z& K, Y/ X2 }

  O7 e" }& J6 ?5 z" f理論上講,反壟斷執法分給了三個部門:發改委(局限於定價調查)、國家工商總局(處理與價格無關的濫用市場地位的行為)以及商務部(批準並購和收購)。
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1 d- H. q- a  S4 U在實踐中,用北京一位美國律師的話來說,這種分工導致了3個部門出現“地盤之爭”。發改委啟動對高通調查的幾個月後,工商總局突襲了微軟的幾處辦公室,開始調查該公司違反《反壟斷法》的行為;而微軟在中國巨大的市場份額主要是盜版軟件所致。
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: L, H$ y8 w$ Q- b  ?8 V“發改委有一點也許可被稱為‘超級大部’的態度問題,”中國歐盟商會的伍德克稱,“即便是中國其他部委也覺得發改委不好打交道。”! C9 @: Q6 y' N5 v
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美國司法部(US Department of Justice)反壟斷局的前聯邦檢察官、盛智律師事務所(Sheppard Mullin)常駐北京的貝姬•科布利茨(Becky Koblitz)稱,中國監管機構的部分失策源於他們缺乏新法律的執法經驗。
  H( M' }5 v% |5 M2 ]; l' j
. `+ i# e' Q) d# R# w+ \' }“美國的謝爾曼反托拉斯法(Sherman Act)已經實行了逾120年,而歐洲的競爭法律框架也可追溯到近60年前。中國的《反壟斷法》僅有6年時間,自然會有某種學習曲線。

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