高通在中國的“豪賭”

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查爾斯•克洛弗 報道
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2013年，當美國芯片制造商高通(Qualcomm)因涉嫌違反中國《反壟斷法》而面臨10億美元罰款的威脅時，該公司采取了一種新穎的對策：為自己辯護。這在中國被視為不同尋常的舉動：面對北京的官僚體制，外國企業往往只是認罰。

“多數公司只想交了罰款，然後翻過這一頁，”北京一名律師稱，“從技術角度來講，他們可以上訴，但是，你想想，為什麽要讓自己處境更糟糕呢？”
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- l# I3 S1 ]$ Z# Y" \# O2 L一年過去了，尚不清楚高通的策略是否奏效。隨著裁決時間臨近，這起閉門調查已經涉及國際外交和含蓄的威脅。由於官方媒體攻擊高通聘請的明星專家，該案一度進入公眾視野。不過，該案有可能重塑全球智能手機的專利體系，這是更加利害攸關的事。
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高通正受到中國掌握實權的中央規劃部門——國家發改委(NDRC)的調查。發改委有著令人膽戰的名聲。用另一位律師的話說，發改委的贏率“就算不是100%，也相當接近”。

$ w$ M: q9 Q2 [* e% q% Z( }. u6 u這是一個高通輸不起的案子。可能的罰金——最高為其上一年度在華營收的10%——將相當沈重，但真正的風險在於，北京方面可能強迫高通降低對3G和4G智能手機收取的專利費（目前為全行業最高），潛在導致高通在其他市場面臨類似要求。

“這將對其業務模式造成毀滅性打擊，”桑佛•伯恩斯坦公司(Sanford Bernstein)的半導體行業高級分析師斯泰西•拉斯甘(Stacy Rasgon)稱。

, X6 r: l3 Z2 B3 }3 h! ?; G) o高通案之前，已經有多家美國科技公司冒犯了中國當局，在華外企日益覺得自己受到不公平對待。

. x2 B2 u0 r7 v北京的官員也一直在勸阻，有時甚至禁止國有企業和政府機構購買蘋果(Apple)和IBM之類的美國高科技公司的產品。去年7月，微軟(Microsoft)的幾處辦公室遭到中國另一家反壟斷監管機構——國家工商總局(SAIC)的突擊搜查。過去兩年，發改委啟動多起針對海外公司的價格操縱調查，引起人們關註，所涉行業從嬰兒配方奶粉生產商（包括達能(Danone)和恒天然(Fonterra)）到汽車業。
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& f# b/ Z' ], j9 v% E內部人士
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) ]  o8 ?# p5 ^4 n2014年2月，時任發改委反壟斷局局長許昆林公開暗指高通是“專利流氓”，稱“有些公司擁有知識產權之後，實際上在濫用，用擁有的專利，實行歧視性的價格或者收取高額許可費用”。面對一場全面爆發的危機，高通采取了一種積極辯護的策略，包括聘請曾起草2008年中國《反壟斷法》的經濟學家張昕竹，試圖證明高通沒有違反該法律。

在中國反壟斷法領域，張昕竹據稱是最頂尖的法律顧問，也是收費最貴的，他承認每小時收費800美元。他是中國社科院(CASS)的經濟學家，曾在圖盧茲大學(University of Toulouse)獲得博士學位，師從讓•梯若爾(Jean Tirole)，後者因監管方面的研究獲得2014年諾貝爾經濟學獎。張昕竹在上世紀90年代末回到中國後，起草或幫助起草了很多法規，所涉範圍從反壟斷到電力市場改革，如今這些法規正規範著中國市場導向型的經濟。
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他也曾是向政府提供反壟斷建議的一個精英委員會的成員，這一職位與他為被指違反《反壟斷法》的私營企業擔任顧問的收入頗豐的副業略微不相稱。
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- S9 ?* n2 G) S1 n1 ~% ?7 |北京一名外國律師稱，高通聘請張昕竹的決定是一個“危險的對抗性舉動”，特別是後者曾屢次頂撞中國高層。他曾經批評政府在運用他幫助起草的法律時尺度不一致。
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發改委對於2011年張昕竹痛批該部門辦事方式的舉動本來就耿耿於懷。因此，當去年8月張昕竹與兩名美國專家共同編寫並提交一份為高通辯護的報告時，他立即被指責為涉及利益沖突——“東食西宿”。

6 K2 g0 p+ @2 I* z, s* y0 t官方的新華社發表社評稱：“在很多時候，張昕竹們的行為甚至會直接威脅到國家安全。”張昕竹被國務院反壟斷委員會專家咨詢組解聘。

去年9月，許昆林稱：“我們對照國務院專家咨詢組的工作紀律，發現他嚴重違反了工作紀律，這個事情首先是不妥當的。”
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張昕竹稱，他的家人遭受了某些“後果”，但未具體說明有哪些後果，不過他同意接受英國《金融時報》(Financial Times)的采訪以正視聽。

6 L* Q4 v+ [* L  G2 H2 E3 H“我多數的朋友都說這不是個好主意，他們認為我應該保持沈默，”他坐在離他家不遠的一家星巴克(Starbucks)咖啡廳里表示，“（但是）我沒有利益沖突，因為我只給高通提供咨詢。”他補充稱，他在委員會的職責並不涉及在具體案件上為發改委提供建議，而且委員會所有成員都在從事私人咨詢顧問的副業（這一點得到了另一名成員的證實）。

高通已經否認與張昕竹存在任何直接的財務關系，後者受聘於芝加哥咨詢機構Global Economics。
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: L4 p' R+ M4 x2 r$ B6 n  C高通當時表示，“聘請經濟學家為反壟斷當局提供這樣的經濟分析，在中國乃至世界各地的政府調查中都是常規做法。”

) I! d) p: f8 ^4 C" A$ k9 Y張昕竹認為，他是因批評政府而被解聘。

“弗蘭肯斯坦”式的焦慮
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他認為自己起草的法律已經變成官僚機構爭奪地盤的一件武器。“這些機構故意曲解這些改革，以此作為增加而非減少管控的借口，”張昕竹稱。
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中國美國商會認為，中國有關部門的做法非但沒有讓自由市場發揮作用，反而固化了國有部門的地位。該商會在去年發表的一份報告中稱，“中國尋求通過《反壟斷法》強化這類（國有）企業，並以明顯無視《反壟斷法》的方式，鼓勵這些企業鞏固市場實力，即便這麽做有違競爭法律的正常目的。”

3 M0 b9 U$ C' n1 L+ s$ G& d如今，對自己參與起草的《反壟斷法》，張昕竹既有父母般的疼愛，也有弗蘭肯斯坦博士被自己發明的怪物追殺時那種緊張的焦慮。張昕竹稱，“10至15年前，政府想進行真正的實驗。”他認為，如今他們采納了一個精心打造的制衡體系，並把它轉化為一根行政棍子，用於確保得到其想要的結果。

) R$ \8 p& z' F9 L. f$ H“人們不敢進行認真的辯護。高通是第一家這麽做的公司，這也是讓他們（發改委）如此惱火的原因，”他補充稱。

發改委不接受有關其帶有偏見的批評，辯稱自己太忙，根本沒有時間去策劃針對外國企業的陰謀，而只是在接到“有充分事實根據的投訴”後展開調查。
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張昕竹稱，不相信發改委對外國企業存在“固有偏見”，也不認為發改委受到民族主義的驅動。相反，他認為，是中國企業和外國企業之間不斷加劇的競爭引發了調查。
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6 B. Z0 f$ g3 G" r6 A9 B案件數量的上升趨勢似乎支持這一觀點。美中貿易全國委員會(US-China Business Council)去年曾發表計算結果，稱發改委在2008年至2012年期間啟動了20項定價調查，而僅在2013年一年就啟動了80項調查。與此同時，根據公開數據，自2011年以來，發改委開出的反壟斷罰單共計30億元人民幣（合4.8億美元），其中76%由外資企業或其在華合資企業支付。

對於指責其濫用機密資料或采用恫嚇手段的聲音，發改委為自己強烈辯護，盡管張昕竹受到的對待似乎與此矛盾。企業稱，他們經常被告知不能帶外國律師參加會議，並受到壓力，要求他們承認違規行為，否則會面臨更嚴厲的處罰。
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# W! ^+ N* d2 q“這是人治，而非法治，”張昕竹表示。他補充稱，因為發改委的失策，“《反壟斷法》現在在中國也在接受審判。”
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發改委稱，聲稱其采用恫嚇手段的指控是“扭曲事實”，是“對我部門的侮辱”。
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1 i3 x9 U/ I: L2 U, ~7 z0 c& X7 Z一名以匿名為條件表態的中國政府官員稱：“執法時我們臉上自然不會掛著假笑，我們可能會表現得更嚴肅。可能是我們在表示他們必須了解法律後果時，表現得非常嚴厲，嚴肅。”
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& {9 P! B) J5 Y”我們有義務警告他們（企業），如果不提供屬實的證據，他們將會承受什麽後果，我們有義務提醒他們可能擔負的責任，這不是恫嚇，”他補充道。
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高通以案件正在走法律程序為由，拒絕回答有關該案的問題。“我們將繼續配合發改委的調查，”該公司稱。

. L5 d5 V3 ?2 X# q( d* X然而，發改委並非第一家盯上高通的監管機構。2009年，韓國反壟斷調查機構以高通濫用市場支配地位為由，判處罰金2.08億美元。該公司在日本也曾面臨反壟斷調查。歐盟對高通進行過為期5年的調查，盡管後來撤銷了調查。高通還面臨著兩起新的反壟斷案，一起在美國，另一起在歐洲。
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3 a2 N. ?% k2 k& N6 n高通高昂的專利使用費——桑佛•伯恩斯坦公司的拉斯甘認為這是“卓越技術地位和優秀律師團隊”的結果——打擊了中國智能手機制造商，而後者在一個日益成熟的行業正受到盈利壓力。
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行業遊說團體——手機中國聯盟(Mobile Phone China Alliance)秘書長王艷輝稱，該組織向發改委提交了一份投訴，舉報了一些有問題的做法——這顯然引發了針對高通的調查。
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$ z! J; f7 d) b賭註太大
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& }; J! f3 c+ t# }! J3 K王艷輝認為，高通對待美國智能手機公司的方式與對待中國制造商不同。他稱，以蘋果為例，該公司並不直接向高通支付專利使用費；相反，像富士康(Foxconn)這種蘋果位於中國的制造商向高通支付費用，且收費標準是根據原材料價格和制造成本，而不是手機的批發價格，導致整體成本較低。
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" v8 [. p( C9 g: N8 x, @另一份投訴圍繞一種被稱為“交換使用專利權”的做法，即高通的客戶必須把自己的專利交給高通，以換取這家芯片制造商的技術。中國的電信設備集團——華為(Huawei)公開表示，這一做法“不公平”。
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高通表示，對其與個別公司的關系不予置評，但上海大邦律師事務所的知識產權律師遊雲庭表示，要證明存在違反《反壟斷法》的行為是很複雜的。
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9 z& A/ }5 Y( b遊雲庭稱，“壟斷行為是濫用市場支配地位。除非政府找到證據，證明高通對購買其競爭對手產品的客戶提高專利費，或利用其大量標準專利強迫簽訂不合理協議，否則《反壟斷法》並不適用。”
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“即使罰金是20億美元，它也能付得起，”拉斯甘稱，“高通財力雄厚。但是高通的擔憂在於，中國可能強迫其改變業務模式，而且改變幅度越大，就越難使其局限於中國。其他制造商會說：‘這些人支付那樣的價格，我也想那樣’。”
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盡管存在種種法律上的較量，但事件可能幫了高通一把。自去年11月亞太經合組織(APEC)峰會在北京舉行、美國總統巴拉克·奧巴馬(Barack Obama)與中國國家主席習近平會晤以來，律師們稱，他們發現發改委采取了一種新的態度。“沒人被要求來開會時不能帶律師，”一名律師稱，“我覺得美國政府的話被聽進去了。”

% V2 i$ i: U- d1 ^; `7 _張昕竹稱，他不後悔接下這個案子，他說，中國政府官員的問題在於他們“有兩種動機：要麽不作為，要麽做過頭”。他稱，最近他們做過頭了。

! X: R* Q! P7 S- TMa Fangjing補充報道
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延伸閱讀：監管部門的制高點之爭
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當“五年計劃”主導中國經濟時，發改委堪稱一個大權在握的國中之國。

如今，盡管其職能已經被逐步削減，但中國歐盟商會主席伍德克(Jörg Wuttke)稱，“發改委仍被視為一個部長級官員的小圈子”。“盡管其支配力不如以往，但它仍然保持著對價格的管制，從油價到停車費。”
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# a" U% @6 q  S& g; F靠著過去的名聲，發改委還發揚著一名在北京的歐洲商人所稱的“官僚企業家精神”，擅長於找到保持自身相關性的新途徑。其中一個新任務便是執行反壟斷政策。由於發改委擁有在社會主義制度下制定價格的經驗，它得到了在定價方面執行反壟斷政策的任務。
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理論上講，反壟斷執法分給了三個部門：發改委（局限於定價調查）、國家工商總局（處理與價格無關的濫用市場地位的行為）以及商務部（批準並購和收購）。
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. F) e; \& Q7 P- r在實踐中，用北京一位美國律師的話來說，這種分工導致了3個部門出現“地盤之爭”。發改委啟動對高通調查的幾個月後，工商總局突襲了微軟的幾處辦公室，開始調查該公司違反《反壟斷法》的行為；而微軟在中國巨大的市場份額主要是盜版軟件所致。
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3 a% r3 F  E# `  j, I$ P# I) W" A3 a“發改委有一點也許可被稱為‘超級大部’的態度問題，”中國歐盟商會的伍德克稱，“即便是中國其他部委也覺得發改委不好打交道。”

美國司法部(US Department of Justice)反壟斷局的前聯邦檢察官、盛智律師事務所(Sheppard Mullin)常駐北京的貝姬•科布利茨(Becky Koblitz)稱，中國監管機構的部分失策源於他們缺乏新法律的執法經驗。

“美國的謝爾曼反托拉斯法(Sherman Act)已經實行了逾120年，而歐洲的競爭法律框架也可追溯到近60年前。中國的《反壟斷法》僅有6年時間，自然會有某種學習曲線。