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本帖最後由 小柚子 於 2012-5-15 15:08 編輯
地方制度法專題：攤販管理的府際關係之立法政策（一）
文 / 陳朝建教授 【台灣法律網】
http://www.lawtw.com/article.php ... se&parent_path=,1,1648,&job_id=84415&article_category_id=1170&article_id=37938
啊~臨時稿債，即「臨時通知，說要就要，限期繳交」的稿件，有時候是很煩人的。例如，本篇「攤販管理的府際關係之立法政策」之文章，係由作者陳朝建*彙整昔日文章即「地方制度法專題：經濟部攤販輔導管理方案（初稿）」、「地方制度法專題：攤販管理自治條例範本說明」、「地方制度法專題：攤販管理方案之基本原則」等改寫而成，以因應緊急通知、迫在眉睫的臨時稿債之需……
壹、前言
違規攤販如何管理的問題，通常與違章建築、交通違規案件處理並列為「都市三大毒瘤」；而且，如攤販管理未善加處理的話，還會導致攤販任意擴增以及隨意設置，並造成市容髒亂、形象落後，更屬「後進國家」的具體表徵。
有鑑於此，關於台灣地區攤販之管理規範，早年係以省市單行法規（如省市攤販管理規則等職權命令）[1]暨民國七十九年由行政院頒定之「改進攤販管理問題之具體處理措施」（性質上係屬行政規則）為主要的執行依據，惟為落實攤販之管理，且考量該管理措施不惟涉及人民之權利義務事項，本屬國家的重要事項或至少亦屬重要之地方自治事項範疇；因此，基於法律保留原則或地方自治條例保留原則之法治國家理念，應以法律或自治條例加以規範。
單就此點而言，即涉及中央與地方之間立法權限劃分的問題。尤其是，地方制度法施行之後，地方分權的聲浪高漲，故有關攤販之許可、管理及取締、攤販集中區設置與限制等事項，係屬地方政府主管機關之職權，加諸台灣各地區發展狀況，及政治經濟生態差異不一的結果，如由地方政府自行制定自治條例，以為規範，更可收所謂的「因地制宜」之效果。
可是，諸多地方政府對以自治條例之制定形式、規範內容與裁罰事項等，卻提出很多問題以及窒礙難行之處，因此如為輔導及協助地方政府能夠順利推動相關立法措施，並落實地方自治精神與輔導管理攤販之相關問題，似有必要由中央做「框架式立法」或「引領式立法」，始得有效協助地方立法、政策規劃並執行該項問題之解決。
遺憾的是，行政院提交給立法院審議的「攤販條例（草案）」卻經常因「屆期不連續原則」或行政院會議要求從長計議之故，宣告無疾而終，迄今尚未完成立法。不僅如此，目前僅少數地方自治團體完成攤販管理自治條例的立法，如：基隆市的攤販輔導管理自治條例、桃園縣的攤販管理自治條例、台中市的攤販管理輔導自治條例（以及台中市攤販集中區觀光夜市及主題市集設置辦法等自治規則）等[2]；即連法治水平程度較高的台北市所擬定之「台北市攤販管理自治條例（草案）」都尚未完成立法成立，遑論其他縣市、直轄市之立法進度更屬緩不濟急，甚至偶而還會出現消極抵制的現象，導致攤販管理的府際關係之立法政策依然不明，而有待吾人研究並予以釐清。
貳、攤販的定義與類型
必需說明的是，本文所指的「攤販」並不同於「攤商」，係專指於戶外公共場所或公、私有土地之設攤營業者[3]。
至於，「攤販集中區」則是指由主管機關公告指定特定區域供攤販集中營業之場所。基此，如另依攤販營業場地區分攤販之類型，即可區分為：
（一）零星攤販：即經個別核准，而未於「攤販集中區」營業之攤販，亦可稱為個別攤販。
（二）集合攤販：即於攤販集中區或其他許可之區域（或路段），集體從事攤販業務者，另依其經營時段可分為：
（A）經常性集合攤販：即於攤販集中區內，以定時、定點方式經常營業者（例如臺北市華西街攤販集中區之攤販）；
（B）臨時性集合攤販：即於許可區域（或路段）內[4]，以定時、定點方式臨時營業者（例如於特定日如節慶、廟會等臨時設攤營業之趕集式攤販、短期性特色主題市集等）。
參、攤販管理的府際權限劃分-以立法權為中心
整體而言，攤販管理的權限，如依「臺灣省攤販管理規則」[5]觀之，其主管機關在中央為經濟部，在縣市則為縣市政府，在鄉鎮市則是鄉鎮市公所。尤其是，依該規則之規定，縣市政府或鄉鎮市公所另需肩負攤販之規劃、登記、發證及管理，甚至取締之權責。
不僅如此，商業登記法第四條固然規定「攤販」屬於小規模商業，得免依該法規定從事商業登記，但反面解釋之，攤販管理作為商業管制政策的範疇，則其主要權責管理機關在中央仍屬經濟部；惟地方制度法第十八條、第十九條第七款第三目及第二十五條、第二十六條等另規定，直轄市、縣市得就工商輔導及管理的經濟服務之自治事項（含攤販管理事項），制定自治條例或訂定自治規則予以規範，就此而言，直轄市政府、縣市政府對於攤販管理事項亦有管轄權責，甚且縣政府亦得依法規「委辦」給鄉鎮市公所管轄。
值得注意的是，既然中央的經濟部、地方的直轄市或縣市政府，甚或最基層的鄉鎮市公所，均有攤販管理的事務管轄權，則攤販管理的立法政策如何研議規劃，自可有如下幾種選擇：
（一）中央立法並執行，或交由地方執行之。
（二）中央立法，但交由地方負其政策規劃責任並執行之。
（三）中央立法，地方亦得立法並執行之。
（四）中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導方案，轉由地方立法並執行之。
又理論上，就法論法而言，地方制度法第十八條、第十九條規定經濟服務事項，如直轄市、縣市之工商輔導及管理事項（含攤販管理），為直轄市、縣市自治事項。此外，攤販管理事項，本有「因地制宜」之需求，復另具備親民性、在地性或就近性等適合由地方自治團體辦理之特質，本應由各地方政府依各該直轄市、縣市之經濟生活型態、自治法規設計自行決定之，自是比較適當。
質言之，各該直轄市、縣市有關轄區內攤販之許可、攤販集中區之設置，及其限制或罰則等事項，皆應或皆宜由各該地方自治團體視實際需要決定之，從而應屬地方得依地方制度法之規定予以立法並執行，或是得依專業法律而由地方負其政策規劃並負行政執行責任之事項（也就是所謂的「自治事項」，有地方制度法第二條「自治事項」之規定可資參照）；也就是說，攤販管理的立法權、執行權之歸屬似不應「全面」屬於中央立法卻交由地方執行之委辦事項，反宜定位為自治事項，但許多地方自治團體總是基於「若干隱情」（如：地方議會之立法怠惰、地方攤販業者之強力反彈，以及顧及選票大幅流失等相關政治因素），而冀望攤販管理事項係宜改為中央統一立法，惟仍得交由地方貫徹執行攤販管理之「半個」自治事項為宜。
然而，另按司法院大法官解釋即釋字第三九四號解釋以降之釋憲意旨觀之，若反映於本案有關攤販管理之事項者，則吾人可知地方自治團體若擬對業者攤販從事裁罰性之行政處分，究已涉及人民自由權利之限制，則其處罰之構成要件與法律效果，仍應以「法律」定之；法律若授權地方自治團體另定自治法規予以規範，亦須具體明確，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。就此而言，僅以地方制度法第十八條、第十九條作為地方自治團體職權立法之法源，的確未必是充足的。
惟探究其實，目前地方自治團體最在意的理由則是主張攤販管理與輔導業務另涉及地方經濟、商業景觀、公共安全、地域文化、基層社會等「政治因素」問題，復易遭致地方議會杯葛、地方民代掣肘、黑白兩道勢力介入，所以地方自治團體總是希望由中央統一制定法律、再交由地方執行即可（坦白說，這則是超越法律層次之思維，卻是值得吾人予以注意的政治因素）。
更值得注意的是，攤販管理的權責有時會涉及非屬單一直轄市、縣市轄區（因另涉及國家公園及國家級風景特定區）的問題，有時亦非單一地方自治法規即可解決之問題（因另涉及環保、衛生、交通、稅捐、警政、建築或都市計畫法等相關專業法律、法規命令，或自治法規之競合）。因此，仍有許多地方自治團體才會建請中央統一制定攤販管理條例，再交由地方自治團體依法執行即可。
不過，再就事務本質而言，既然攤販管理事項與單一轄區範圍內居民的「食、衣、住、行、育、樂、生、老、病、死」等事項具備直接之關聯性，無論採何種地方自治理論觀之，本應歸類為縣市、直轄市之「自治事項」無疑！更何況，目前已有台北市、高雄市、桃園縣、台中市、基隆市、台南市、嘉義市、花蓮縣、台東縣、台中縣及嘉義縣等地方自治團體分別依地方制度法第十八條、第十九條與第二十五條、第二十八條所謂「職權立法」之精神，業經各該直轄市、縣市議會通過完成實施攤販管理自治條例，或是至少業已由地方政府擬妥攤販管理自治條例「草案」準備送地方議會審議以資因應。若是就此而言，如仍有部分論者堅持依攤販管理的立法沿革，有關攤販管理事項應屬中央立法權之範疇，恐怕也是未必講得通的！
實際上，筆者以為，比較可行的做法應該是，前文所講的第四種做法，即立於「國家最低基準」（national minimum）理論的基礎上，將中央的統一性立法、框架式立法（即「攤販條例」，或是國家最低基準的「行政指導方案」）界定為以全國或全民的觀點所作成的「最低規制基準」；但中央的統一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導方案」），絕不能對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的規制造成過多抑制。相反的，未來的「攤販條例」亦應允許地方自治團體除可依據中央的統一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導方案」）另自行制定「橫出條例」外，亦得為環境保護、公害防治等維護地方住民健康之設定，再容許地方自治團體亦得制定較中央的統一性立法、框架式立法更為嚴格之「上乘條例」[6]。
肆、攤販管理的行政指導之立法政策
實務上，經濟部基於整體政經及社會情勢考量，亦即：（一）高雄市、台中市、基隆市、桃園縣、連江縣、台東縣等已分別依地方制度法經地方議會通過完成實施攤販管理自治條例辦理攤販管理業務；另有臺北市、台南市、台北縣、嘉義市、花蓮縣、台中縣、嘉義縣政府等機關也已各自擬妥攤販管理自治條例草案，依法規制定程序辦理中。加諸，（二）復鑒於攤販管理本質上有因地制宜之性質，台灣地區各直轄市、縣市在地方自治下，生態各有差異，在各地區攤販現況不一，對各轄區攤販之許可、攤販集中區之設置與限制等事項，皆須由地方視實際需要為決定之權限；且「攤販條例（草案）」之立法精神亦係採「原則禁止例外許可」。至於具體之管理方式，仍須以立法授權地方政府訂定，否則無法符合各地區具體情況之差異，符合實際需求。基此，經濟部亦有意採取「中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導方案，轉由地方立法並執行之」的模式，遑論迄今為止中央之「攤販條例（草案）」仍未完成立法。
尤其是，攤販輔導、管理業務在縣之實際執行及管理單位固為鄉鎮市公所，惟查地方制度法第十八條至第二十條分別規定直轄市、縣市、鄉鎮市之自治事項，且所謂工商輔導及管理事項僅規定為直轄市、縣市之自治事項，而非鄉鎮市之自治事項。因此，鄉鎮市似仍不得制定或訂定自治法規就此類攤販輔導、管理業務事項，尤其是之罰則事項予以法制規範[7]。
又攤販輔導、管理業務恆常涉及地方居民之權利義務事項，且與警政或警衛、交通、環保、衛生暨消費者權益有關，如依地方制度法第二十八條規定觀之，應以「自治條例」定之，而不宜僅以「自治規則」訂之[8]。尤其是，涉及攤販輔導、管理之罰則事項者，另依地方制度法第二十六條規定觀之，僅得以直轄市、縣市之「自治條例」定之[9]。準此，該自治法規之名稱在直轄市、縣市部分，自可定名為：「○○○攤販管理自治條例」（如：高雄市攤販管理自治條例）或「○○○攤販輔導管理自治條例」等（如：臺中市攤販輔導管理自治條例）[10]，似為可行之作法。
總之，按行政程序法第一百六十五條規定，所謂行政指導係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
就此而言，本文所指之經濟部對攤販管理立法的行政指導行為（如「攤販管理方案」，以下簡稱為本方案），係經濟部在其職權或所掌事務範圍內，為促進直轄市、縣市等地方自治團體依其因地制宜之特色與需求，俾利實現攤販輔導管理之政策規劃與行政目的，特以書面方式所為協助地方自治團體儘速完備相關自治法規之行政指導文書。亦即：
（一）本方案定位為行政指導文書（公文程式條例、行政程序法第一百六十五條至第一百六十七條等規定參照），指導機關則為經濟部。
（二）指導之法律依據，除行政程序法外，則如經濟部處務規程第二條、第七條之規定（以經濟部處務規程第七條為例，即明定「關於商業之規劃、管理、輔導、監督及統籌配合事項」、「關於其他商業行政事項」均屬經濟部之職權或所掌事務範圍）。
（三）指導對象為特定之地方自治團體公法人[11]，即直轄市、縣市等地方自治團體，蓋地方制度法第十八條、第十九條等業明定「工商輔導及管理」之經濟服務事項係地方自治事項，從而該事項自屬地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項（地方制度法第二條規定參照）。
（四）指導目的是協助尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規（尤其是相關自治條例）之地方自治團體儘速依地方制度法第二十五條、第二十八條等規定，依其因地制宜之特色與需求，完備攤販輔導管理之自治法規體系。
整體而言，本方案係建議經濟部應立於「國家最低基準」（national minimum）的理論基礎，提出以全國人民觀點為中心的「最低規制基準」並形諸於具體的行政指導文書，以避免對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的立法權與執行權造成過多抑制，進而維護地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指導之地方自治團體除可依地方制度法研訂自治法規外，似亦得享有「橫出條例」的空間，並不排除地方自治團體得為環境保護、公害防治等維護地方居民健康之設定，可另享有較中央統一性基準更為嚴格之「上乘條例」的空間[12]，並試圖指導地方自治團體就該類事務之管理為「職權立法」、「授權立法」與「目的立法」。
其中，所謂「職權立法」就是指自治條例的法源依據為各該直轄市、縣市或鄉鎮市得依地方制度法第十八條、第十九條或第二十條各款、各目依據所為之立法。其次，所謂「授權立法」係指自治條例的法源依據為各該專業法律（或各本於該作用法規）的明確授權。至於，所謂「目的立法」則是地方自治團體為達特定自治目的所為之立法（且單以台北市各該自治條例的立法技術來說，多數係以「目的立法」切入）[13]。無論如何，若以攤販管理自治條例或攤販輔導管理自治條例的法源依據而言，在中央尚無攤販條例或攤販管理條例之前，自可就「目的立法」與「職權立法」綜合運用之。
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發表於 2012-5-15 13:30:45
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發表於 2012-5-16 11:18:36
發表於 2012-5-16 00:34:48
