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- 2025-3-7
 
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8 ` y# s6 p7 P2 a- ~* x$ q8 J查爾斯•克洛弗 報道: K, @; W' x0 u
. E, ? W" u. V+ w9 T, R2013年，當美國芯片制造商高通(Qualcomm)因涉嫌違反中國《反壟斷法》而面臨10億美元罰款的威脅時，該公司采取了一種新穎的對策：為自己辯護。這在中國被視為不同尋常的舉動：面對北京的官僚體制，外國企業往往只是認罰。+ v# p8 @# G) q& c' _+ @
9 f: I; s( |4 A$ B“多數公司只想交了罰款，然後翻過這一頁，”北京一名律師稱，“從技術角度來講，他們可以上訴，但是，你想想，為什麽要讓自己處境更糟糕呢？”( p6 n' K c& G7 O+ w: J
; k3 N. d# D+ @7 U [/ v& n( a+ P一年過去了，尚不清楚高通的策略是否奏效。隨著裁決時間臨近，這起閉門調查已經涉及國際外交和含蓄的威脅。由於官方媒體攻擊高通聘請的明星專家，該案一度進入公眾視野。不過，該案有可能重塑全球智能手機的專利體系，這是更加利害攸關的事。7 b6 u2 \1 e) W* V2 w% a- ?
9 b7 v/ G5 o9 Q+ u0 g高通正受到中國掌握實權的中央規劃部門——國家發改委(NDRC)的調查。發改委有著令人膽戰的名聲。用另一位律師的話說，發改委的贏率“就算不是100%，也相當接近”。
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) I# K9 C- W h. U這是一個高通輸不起的案子。可能的罰金——最高為其上一年度在華營收的10%——將相當沈重，但真正的風險在於，北京方面可能強迫高通降低對3G和4G智能手機收取的專利費（目前為全行業最高），潛在導致高通在其他市場面臨類似要求。4 I/ K: i6 l* w* p
( G8 A( Z9 [0 O7 |! d8 `, n) G( d“這將對其業務模式造成毀滅性打擊，”桑佛•伯恩斯坦公司(Sanford Bernstein)的半導體行業高級分析師斯泰西•拉斯甘(Stacy Rasgon)稱。 L% w: a) Y" ^# f9 w! b7 s/ ^
% c) @0 b/ s! k. e: i高通案之前，已經有多家美國科技公司冒犯了中國當局，在華外企日益覺得自己受到不公平對待。
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北京的官員也一直在勸阻，有時甚至禁止國有企業和政府機構購買蘋果(Apple)和IBM之類的美國高科技公司的產品。去年7月，微軟(Microsoft)的幾處辦公室遭到中國另一家反壟斷監管機構——國家工商總局(SAIC)的突擊搜查。過去兩年，發改委啟動多起針對海外公司的價格操縱調查，引起人們關註，所涉行業從嬰兒配方奶粉生產商（包括達能(Danone)和恒天然(Fonterra)）到汽車業。: g. j( S0 |) _& n
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! I' Q$ s' u3 D. ^內部人士 A% c# D$ J2 A! e
6 C) g! M6 X) D; u2014年2月，時任發改委反壟斷局局長許昆林公開暗指高通是“專利流氓”，稱“有些公司擁有知識產權之後，實際上在濫用，用擁有的專利，實行歧視性的價格或者收取高額許可費用”。面對一場全面爆發的危機，高通采取了一種積極辯護的策略，包括聘請曾起草2008年中國《反壟斷法》的經濟學家張昕竹，試圖證明高通沒有違反該法律。
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在中國反壟斷法領域，張昕竹據稱是最頂尖的法律顧問，也是收費最貴的，他承認每小時收費800美元。他是中國社科院(CASS)的經濟學家，曾在圖盧茲大學(University of Toulouse)獲得博士學位，師從讓•梯若爾(Jean Tirole)，後者因監管方面的研究獲得2014年諾貝爾經濟學獎。張昕竹在上世紀90年代末回到中國後，起草或幫助起草了很多法規，所涉範圍從反壟斷到電力市場改革，如今這些法規正規範著中國市場導向型的經濟。& y1 e( j Y# H$ p% \0 Q: G) C
. Q' D* V v% Y( ~4 D |& [0 B( P9 g他也曾是向政府提供反壟斷建議的一個精英委員會的成員，這一職位與他為被指違反《反壟斷法》的私營企業擔任顧問的收入頗豐的副業略微不相稱。 Z% v% {3 _( x/ z* p4 n: ?* d# f
5 d. v, d) E' o北京一名外國律師稱，高通聘請張昕竹的決定是一個“危險的對抗性舉動”，特別是後者曾屢次頂撞中國高層。他曾經批評政府在運用他幫助起草的法律時尺度不一致。+ Z$ s! R' ]+ [1 Z* x: u
: ]5 `9 \ b1 U6 a" h. O4 G5 L發改委對於2011年張昕竹痛批該部門辦事方式的舉動本來就耿耿於懷。因此，當去年8月張昕竹與兩名美國專家共同編寫並提交一份為高通辯護的報告時，他立即被指責為涉及利益沖突——“東食西宿”。' w7 }3 w+ v/ N% I
& J6 @& _! g: [官方的新華社發表社評稱：“在很多時候，張昕竹們的行為甚至會直接威脅到國家安全。”張昕竹被國務院反壟斷委員會專家咨詢組解聘。
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去年9月，許昆林稱：“我們對照國務院專家咨詢組的工作紀律，發現他嚴重違反了工作紀律，這個事情首先是不妥當的。”
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張昕竹稱，他的家人遭受了某些“後果”，但未具體說明有哪些後果，不過他同意接受英國《金融時報》(Financial Times)的采訪以正視聽。. |; }1 G, z* e5 R# n; B
) O& f2 {# V# H. b; A' f2 G“我多數的朋友都說這不是個好主意，他們認為我應該保持沈默，”他坐在離他家不遠的一家星巴克(Starbucks)咖啡廳里表示，“（但是）我沒有利益沖突，因為我只給高通提供咨詢。”他補充稱，他在委員會的職責並不涉及在具體案件上為發改委提供建議，而且委員會所有成員都在從事私人咨詢顧問的副業（這一點得到了另一名成員的證實）。2 y$ x- L. M- }5 b
7 u+ ?% B5 \$ s; q3 I9 @" ~高通已經否認與張昕竹存在任何直接的財務關系，後者受聘於芝加哥咨詢機構Global Economics。7 A/ R5 S/ ?" g2 Q
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高通當時表示，“聘請經濟學家為反壟斷當局提供這樣的經濟分析，在中國乃至世界各地的政府調查中都是常規做法。”( X! S/ V& v, H3 Q$ q
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張昕竹認為，他是因批評政府而被解聘。
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$ t( M# N: Y/ o4 M& t“弗蘭肯斯坦”式的焦慮( S6 {+ `* ~! i6 K
, T; E0 n/ L7 k' [* x0 L他認為自己起草的法律已經變成官僚機構爭奪地盤的一件武器。“這些機構故意曲解這些改革，以此作為增加而非減少管控的借口，”張昕竹稱。+ ?0 `/ @2 R& i) [
% ]0 C5 j# K$ e9 G2 y, }, R中國美國商會認為，中國有關部門的做法非但沒有讓自由市場發揮作用，反而固化了國有部門的地位。該商會在去年發表的一份報告中稱，“中國尋求通過《反壟斷法》強化這類（國有）企業，並以明顯無視《反壟斷法》的方式，鼓勵這些企業鞏固市場實力，即便這麽做有違競爭法律的正常目的。”0 N6 w2 _4 P* T6 J: |
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如今，對自己參與起草的《反壟斷法》，張昕竹既有父母般的疼愛，也有弗蘭肯斯坦博士被自己發明的怪物追殺時那種緊張的焦慮。張昕竹稱，“10至15年前，政府想進行真正的實驗。”他認為，如今他們采納了一個精心打造的制衡體系，並把它轉化為一根行政棍子，用於確保得到其想要的結果。
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, h3 S1 X' B. Y- X K% \ m“人們不敢進行認真的辯護。高通是第一家這麽做的公司，這也是讓他們（發改委）如此惱火的原因，”他補充稱。
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發改委不接受有關其帶有偏見的批評，辯稱自己太忙，根本沒有時間去策劃針對外國企業的陰謀，而只是在接到“有充分事實根據的投訴”後展開調查。
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4 H/ `. |( ` I張昕竹稱，不相信發改委對外國企業存在“固有偏見”，也不認為發改委受到民族主義的驅動。相反，他認為，是中國企業和外國企業之間不斷加劇的競爭引發了調查。8 |* \4 f9 m) M
. [- `' n$ m1 }) P8 n+ m5 u! I案件數量的上升趨勢似乎支持這一觀點。美中貿易全國委員會(US-China Business Council)去年曾發表計算結果，稱發改委在2008年至2012年期間啟動了20項定價調查，而僅在2013年一年就啟動了80項調查。與此同時，根據公開數據，自2011年以來，發改委開出的反壟斷罰單共計30億元人民幣（合4.8億美元），其中76%由外資企業或其在華合資企業支付。
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: a, E. v& @. d! [對於指責其濫用機密資料或采用恫嚇手段的聲音，發改委為自己強烈辯護，盡管張昕竹受到的對待似乎與此矛盾。企業稱，他們經常被告知不能帶外國律師參加會議，並受到壓力，要求他們承認違規行為，否則會面臨更嚴厲的處罰。
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“這是人治，而非法治，”張昕竹表示。他補充稱，因為發改委的失策，“《反壟斷法》現在在中國也在接受審判。”
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, A2 m! f+ U5 E發改委稱，聲稱其采用恫嚇手段的指控是“扭曲事實”，是“對我部門的侮辱”。 j, k3 T4 P% l" ?
+ A7 W X, Y/ d. b5 ?; s/ f" M一名以匿名為條件表態的中國政府官員稱：“執法時我們臉上自然不會掛著假笑，我們可能會表現得更嚴肅。可能是我們在表示他們必須了解法律後果時，表現得非常嚴厲，嚴肅。”
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”我們有義務警告他們（企業），如果不提供屬實的證據，他們將會承受什麽後果，我們有義務提醒他們可能擔負的責任，這不是恫嚇，”他補充道。
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高通以案件正在走法律程序為由，拒絕回答有關該案的問題。“我們將繼續配合發改委的調查，”該公司稱。
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然而，發改委並非第一家盯上高通的監管機構。2009年，韓國反壟斷調查機構以高通濫用市場支配地位為由，判處罰金2.08億美元。該公司在日本也曾面臨反壟斷調查。歐盟對高通進行過為期5年的調查，盡管後來撤銷了調查。高通還面臨著兩起新的反壟斷案，一起在美國，另一起在歐洲。9 T2 m |6 X2 _$ i: m. j2 j8 ~/ p1 d& e
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高通高昂的專利使用費——桑佛•伯恩斯坦公司的拉斯甘認為這是“卓越技術地位和優秀律師團隊”的結果——打擊了中國智能手機制造商，而後者在一個日益成熟的行業正受到盈利壓力。
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h) p! j6 R1 m% o- k7 P6 E& c行業遊說團體——手機中國聯盟(Mobile Phone China Alliance)秘書長王艷輝稱，該組織向發改委提交了一份投訴，舉報了一些有問題的做法——這顯然引發了針對高通的調查。6 p% r' h8 v; _
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賭註太大. n' s2 H1 a2 W; h7 g% h
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王艷輝認為，高通對待美國智能手機公司的方式與對待中國制造商不同。他稱，以蘋果為例，該公司並不直接向高通支付專利使用費；相反，像富士康(Foxconn)這種蘋果位於中國的制造商向高通支付費用，且收費標準是根據原材料價格和制造成本，而不是手機的批發價格，導致整體成本較低。/ O4 J4 j/ a6 X
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另一份投訴圍繞一種被稱為“交換使用專利權”的做法，即高通的客戶必須把自己的專利交給高通，以換取這家芯片制造商的技術。中國的電信設備集團——華為(Huawei)公開表示，這一做法“不公平”。
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高通表示，對其與個別公司的關系不予置評，但上海大邦律師事務所的知識產權律師遊雲庭表示，要證明存在違反《反壟斷法》的行為是很複雜的。: t* f# z1 x I3 Z; ^
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遊雲庭稱，“壟斷行為是濫用市場支配地位。除非政府找到證據，證明高通對購買其競爭對手產品的客戶提高專利費，或利用其大量標準專利強迫簽訂不合理協議，否則《反壟斷法》並不適用。”* S- m5 y6 r% W( D2 @
: e& Z W& B" E% D“即使罰金是20億美元，它也能付得起，”拉斯甘稱，“高通財力雄厚。但是高通的擔憂在於，中國可能強迫其改變業務模式，而且改變幅度越大，就越難使其局限於中國。其他制造商會說：‘這些人支付那樣的價格，我也想那樣’。”- z7 ~ x( L" N5 ~: x
7 Y8 ^5 l$ d% A8 D6 k: ?- {& e" L盡管存在種種法律上的較量，但事件可能幫了高通一把。自去年11月亞太經合組織(APEC)峰會在北京舉行、美國總統巴拉克·奧巴馬(Barack Obama)與中國國家主席習近平會晤以來，律師們稱，他們發現發改委采取了一種新的態度。“沒人被要求來開會時不能帶律師，”一名律師稱，“我覺得美國政府的話被聽進去了。”1 ~$ p! g5 t9 o# d/ g9 _
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張昕竹稱，他不後悔接下這個案子，他說，中國政府官員的問題在於他們“有兩種動機：要麽不作為，要麽做過頭”。他稱，最近他們做過頭了。/ }- N' Y& z$ q, x
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Ma Fangjing補充報道
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延伸閱讀：監管部門的制高點之爭
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當“五年計劃”主導中國經濟時，發改委堪稱一個大權在握的國中之國。
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如今，盡管其職能已經被逐步削減，但中國歐盟商會主席伍德克(Jörg Wuttke)稱，“發改委仍被視為一個部長級官員的小圈子”。“盡管其支配力不如以往，但它仍然保持著對價格的管制，從油價到停車費。”
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靠著過去的名聲，發改委還發揚著一名在北京的歐洲商人所稱的“官僚企業家精神”，擅長於找到保持自身相關性的新途徑。其中一個新任務便是執行反壟斷政策。由於發改委擁有在社會主義制度下制定價格的經驗，它得到了在定價方面執行反壟斷政策的任務。
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理論上講，反壟斷執法分給了三個部門：發改委（局限於定價調查）、國家工商總局（處理與價格無關的濫用市場地位的行為）以及商務部（批準並購和收購）。
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/ i+ u$ s- n7 P& v9 {. P, i在實踐中，用北京一位美國律師的話來說，這種分工導致了3個部門出現“地盤之爭”。發改委啟動對高通調查的幾個月後，工商總局突襲了微軟的幾處辦公室，開始調查該公司違反《反壟斷法》的行為；而微軟在中國巨大的市場份額主要是盜版軟件所致。
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“發改委有一點也許可被稱為‘超級大部’的態度問題，”中國歐盟商會的伍德克稱，“即便是中國其他部委也覺得發改委不好打交道。”
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美國司法部(US Department of Justice)反壟斷局的前聯邦檢察官、盛智律師事務所(Sheppard Mullin)常駐北京的貝姬•科布利茨(Becky Koblitz)稱，中國監管機構的部分失策源於他們缺乏新法律的執法經驗。1 N' B8 D4 T" W8 {1 `9 F
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“美國的謝爾曼反托拉斯法(Sherman Act)已經實行了逾120年，而歐洲的競爭法律框架也可追溯到近60年前。中國的《反壟斷法》僅有6年時間，自然會有某種學習曲線。 |
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發表於 2015-1-30 18:32:40
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